우리 사회는 성 매수 대상 청소년을 성 착취나 학대의 피해자로 보아 엄격히 보호하며, 이것이 사회적 공익이라는 공감대가 이제 막 형성되기 시작했다. 그런데 지난 7월 서울행정법원은 이 공 감대 형성의 주된 방법이기도 했던 청소년 성 매수범의 신상 공 개가 그 대상자에 대한 실질적인 형벌에 해당한다고 판단, 이중 처벌금지 원칙이나 법관에 의한 재판받을 권리를 침해하므로 위헌 소지가 있다며 위헌심판을 제청했다.그 결과 신상 공개의 형벌성 여부가 위헌 논쟁의 핵심으로 부각 됐다. 그러나 헌법에서 금지하는 동일 범죄에 대한 ‘이중처벌’에서의 ‘처벌’이란 원칙적으로 ‘범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌’만을 의미하는 것이다. 그리고 국가가 행하 는 제재나 불이익 처분 전부를 형벌이라고 할 수 없다. 그러므로 형벌과 함께 부과되는 과징금이나 이행강제금의 경우나, 재직중의 사유로 인해 형을 선고받거나 파면 등의 징계처분 시에 퇴직급 여를 감액하는 경우에 대해 헌법재판소는 이중처벌이 아니라고 한 바 있다.
신상 공개가 그 대상자에게 불이익한 영향을 미친다는 이유로 실질적인 형벌에 해당하여 위헌이라고 본다면, 형사처벌 외에의 별도의 불이익 제재를 수반하는 다른 예들을 위헌이라고 보지 않고 있는 점에 대해서 달리 설명할 길이 없다. 또한, 대부분의 기본권은 다른 기본권의 보장이나 조화를 위해 일정 정도 불가피한기본권 제한을 예정하고 있다.따라서 신상 공개를 포함한 형사처벌 외의 불이익 제재가 기본권 제한적인 성격이 있다는 것을 다른 말로 표현한 것이 실질적인 형벌 효과가 있다는 것인데, 그렇기 때문에 위헌이라는 것은 위 헌의 적절한 근거가 못 된다. 결국, 문제가 된 신상 공개가 위헌 소지가 있느냐 하는 점은 그 제한이 너무 지나친 점이 없어야 한다는 헌법상의 기본권 제한 이론인 ‘과잉금지’의 원칙에 반( 反)하는가에 달려 있다고 하겠다.청소년 성 매수를 청소년에 대한 성적 착취나 학대로 보아 전세 계적으로 협력 체계를 구축하고 예방, 근절하여 청소년을 보호하려는 노력은 우리 나라가 지난 91년 비준, 가입한 유엔 아동권리협약에서 비롯됐으며, 이는 이미 보편적인 추세다. 이런 목적에 서 채택된 신상공개 제도는 그 수단으로써 무용하다거나 완전히 부적합한 것으로 판명되지 않은 이상 그 목적 달성을 위한 수단으로서 적절하다는 점을 부인할 수 없다.현행법이 택하고 있는 신상공개 제도와 그 밖에 위 목적 달성을 위한 효과적인 수단으로 상정될 수 있는 보안처분의 강화나 미국식 메간법과 같은 방식 가운데 어느 것이 가장 적절한 수단인지 를 평가하기는 매우 어렵다. 그러므로 위 세가지 수단 중 대상자의 피해를 최소화하는 방법이 무엇인가 하는 문제는 결국 수단의 선택 문제로 입법정책이나 사회 구성원의 합의에 귀결되는 것이다.또한, 현행 신상공개는 청소년보호의 기본책무를 지는 국가가 성 매수범의 확정판결 후 ‘국민계도’ 차원에서 청소년보호위원회의 계도문에 포함시켜 청소년 대상 성 범죄의 구체적 예시의 하 나로 국민에게 제공될 뿐이다. 즉, 일종의 청소년 대상 성 범죄 에 대한 범죄 백서 수준이다.
법원의 확정판결은 이미 공개를 전제로 하고 있고, 재판의 공개 는 헌법상의 기본원칙이므로 현행 신상공개 제도가 비공개 사실 을 새로이 공개하는 것이 아니다. 국가 등이 국민의 알 권리 실 현과 행정 목적을 위해 개별적인 청구에 응하는 방식보다 정보 공개를 적극적, 자발적으로 하는 것 또한 장려되고 있다.
이러한 점을 종합해 보면 현행 신상 공개가 대상자의 침해법익과 보호하려는 법익 간의 균형 유지라는 비례의 원칙에도 반한다고 보이지 않는다. 따라서, 현행 신상공개 제도는 기본권 제한 법 리에 위배되지 않는다.
